종중업무 관련 법률상식

종중업무 관련 법률상식

 

 

1. 종원의 자격

 

종중은 종원의 집합체로 이루어진다. 대법원은 "공동선조의 성과 본을 같이하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 된다"(2005. 7. 21. 선고 2002다 1178 전원합의체 판결)고 판시한 바 있다. 이제 '종원의 자격이 성년 남자로만 구성'되었던 종전의 오랜 입장이 현실에 맞게 바뀐 것이다. 그래서 이제는 종원에 혈족인 여자도 포함되고, 결혼해서 출가한 딸도 종원이 된 다. 하지만 처는 혈연관계가 없으므로 해당되지 않는다.

 

2. 종중회의

 

종중회의에는 주로 총회, 이사회가 있다. 총회는 1년에 한 번 하는 정기총회와 필요한 때에 하는 임시총회가 있다. 그런데 종중회의에서 다루는 안건에 관하여 보면, 일반적으로 미리 통지한 안건을 다루어야 함은 당연한 것이겠지만, 정기총회와 임시총회에 있어서 실정에 따라 그 취급이 각각 다르다.

 

1) 정기총회 : 정기총회는 종중 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 일시ㆍ장소에서 정기적으로 시제에 맞추어 그 무렵으로 미리 정해져 있는 경우가 보통이므로, 이때에는 따로 소집절차를 거칠 필요가 없고, 그 총회에서 처리할 안건을 미리 종원에게 알려 줄 필요도 없다.

 

2) 임시총회 : 임시총회를 하기 위해서는 먼저 족보, 또는 세보 등에 의하여 종원을 확정하고, 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종원들에게 개별적으로 소집 통지를 하여야 한다. 통지는 1주일 전에 발송해야 하고(대법원 94다 7669판결), 서

 

면뿐 아니라 구두, 전화로도 가능하다. 이때 통지에는 결의할 사항, 즉 안건에 관해 그 내용을 특정할 수 있는 정도로 기재해야 할 것이다. 무슨 내용의 회의를 하는지를 미리 알려주고, 토의 및 결의에 참가(준비)할 수 있는 기회를 주어야 하기 때문이다. 그런데

 

회의의 안건을 열거한 다음 '기타사항'이라고만 기재한 경우는 어떻게 취급할 것인가가 문제된다. 판례도 이때에는 "회의의 기본적인 목적사항과 관계되는 사항과 일상적인 운영을 위하여 필요한 사항에 국한한다"고 판시하고 있다(대법원 95다 56866판결).

 

3) 이사회 : 이사회는 수시로 필요시에 소집되는 경우가 대부분이므로 위 2항의 2) 임시 총회를 참고하여 진행하면 무리가 없을 것이다.

 

한편, 김교창 변호사의 저서인『표준회의 진행법』에 의하면, 다음의 경우에는 예외적으로 안건채택 절차를 거쳐 심의할 수 있다고 한다. 예를 들면 소집 통지서에 안건을 아예 기재 하지 않은 경우, 몇 가지 기재하였으나 그 밖의 안건을 의장이 상정하여 심의를 구하는 경우, 종원들이 새로운 안건을 제출하여 심의를 구하는 경우에는 안건의 심의에 들어가기 전에 의안채택 동의를 가결하여 안건을 확정할 수 있다고 한다.

 

그러나 그것은 일단 유효할 것이지만 때에 따라서는 소송에서 그 효력을 부정당할 염려가 있다고 지적하고 있다. 그리고 긴급한 안건이면 당일 안건채택 절차를 거쳐 심의할 수 있다고도 한다(위 책 108쪽이하). 그러나 위 임시총회의 경우에서 본 바와 같이

 

(대법원 95다56866판결) 통지에서 기재되지 않은 안건은 안건에 기재된 목적사항과 관계가 있던가, 일상적인 운영을 위하여 필요한 사항에 한하여 추가로 안건채택 결의를 하여 다루는 것이 좋을 것이다.

 

4) 종중회의의 대리문제

 

① 종중총회 : 종중총회의 결의방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상, 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있으므로, 일부 종원이 다른 출석 종원에 대한 위임장 제출 방식에 의하여 결의권을 행사하는 것도 허용된다(대법원99다20155판결).

 

② 이사회 : 이사회도 대리인을 통한 결의권을 행사할 수 있는가에 대해서는 위 총회의 경우와 같은 판례는 보이지 않는다. 사실 종중에 있어 이사회가 꼭 필요한 기관인 것은 아니다. 그런데 주식회사 이사회의 경우 "이사는 이사 자신이 이사회에 출석하여 결의에 참가하여야 하며, 대리인에 의한 출석은 인정되지 않고, 이에 위반한 이사회 결의는 무효

 

(대법원 80다 2441판결)"라고 한다. 이때 이사들은 개인적인 인격과 능력을 인정받아 신뢰관계에 의해 선임된 자이고, 이사회를 둔 취지가 회의를 통하여 이사들이 각자의 의견을 교환하고 토의를 함으로써 업무집행을 위한 합리적인 결정을 내리도록 하자는

 

데 있다고 한다(최기원『신회사법』p606). 그런데 종중의 이사회도 종중의 운영이나 재산의 관리ㆍ처분 등 종중의 중요사항을 전문적으로 다루는 기관으로서 그 구성의 취지나 직접 참여의 필요성에 있어서는 상사회사나 다를 것이 없다고 생각한다

 

(물론 판례에서 "민법 제73조 제2항 '대리인에 의한 결의권행사'와 제75조 제2항 '위의 경우 당해 사원이 출석한 것으로 봄'의 사단법인의 총회에 관한 규정은 종중과 같은 권리 능력 없는 사단의 경우에도 준용된다"(대법원 91다 46830판결)고 한 것이 있으나, 이는 이사회에 관한 것이 아니다). 결국 종중의 이사회에 관해서는 대리인에 의한 결의는 허용하지 않는 것이 옳다고 본다.

 

3. 종중재산

 

1) 부동산의 취득 및 처분시 총회 등의 결의

 

보통, 종중이 부동산을 취득ㆍ처분하려면 규약이 정한대로 총회 또는 이사회 등의 결의를 거치는 등 절차를 밟아야 한다. 그리고 나서 규약과 대표자 선임 결의, 그리고 종중등록(시, 구에서)을 마치고 서류를 구비하여 등기를 하게 된다. 그런데 대표자선임 결의를 하는 데는 총회에서 할지, 이사회에서 할지가 문제된다. 보통, 종중규약을 보면 "총회에서 회장을 선출하고 회장이 종중을 대표한다"라고만 되어 있다.

 

그렇다면 부동산의 취득ㆍ처분이나 소송이 있을 때는 대표자를 총회에서 선출하여야 하고, 그 증명으로 총회결의서와 규약을 붙여야 한다. 자연인은 주민등록등본 또는 초본을 제출 하면 되고, 법인의 경우에는 대표자는 등기가 되어 있으므로 법인등기부등본으로 제출하면 되지만, 종중이 대표자임을 증명하는 데는 그때그때 일이 있을 때마다 결의(결의서 또는 의사록)가 있어야 한다. 이것이 다른 점이고, 또 불편하기도 하지만 달리 쉬운 방법이 없다. 법인은 아니지만 사회적, 법률적으로 등기 또는 소송에서 개별적으로 종중을 단체(비법인 사단) 로서 활동할 수 있도록 인정해준 것뿐이다.

 

그렇다고 행정부서인 시, 구에 종중 등록을 한 부동산등기용 등록번호등록증명서로는 단체 명칭이나 대표자임을 증명할 수 없다(대법원 99다 9523판결).

 

그래서 일일이 총회를 소집하는 번거로움을 덜기 위한 방법으로는 종중규약의 '이사회 임무 (기능)' 란에 '종중재산의 취득ㆍ관리ㆍ처분 및 소송을 위한 대표자의 선임'이라는 항목을 하나 더 추가하는 규약 개정을 하면 된다. 그러면 간단히 이사회만으로 그때그때 대표자를 선출할 수 있게 된다.

 

2) 종중의 부동산 소유 형태

 

?종중의 부동산은 종중명의로 등기되어 있어야 마땅하다.

 

?어느 부동산이 종중의 소유인데 명의만을 빌려 주어 종손 또는 종원들 공유로 등기 되어 있는 경우에는 명의신탁 관계를 해지하여 종중명의로 등기할 수 있다 (일제 초기인 1912년 에 토지조사령, 1918년에 임야조사령에 의하여 토지와 임야를 조사(사정)하고 근대적인 등기를 하게 되었으나, 당시 종중 명의로는 등기할 수 없었기 때문에 이러한 개인명의 등기가 이루어졌고, 1930년에 와서야 종중명의 등기를 허용하기에 이르렀다. 그때에도 관행상 그대로 둔 것이 많았다).

 

?종중의 명의신탁과 관련하여 참고 될 만한 판례를 보면 "어떤 토지가 종중의 소유인데 사정 당시 종원 또는 타인 명의로 신탁하여 사정받은 것이라고 인정하기 위하여는, 사정 당시 어느 정도의 유기적 조직을 가진 종중이 존재하였을 것과 사정 이전에 그 토지가 종중의 소유로 된 과정이나 내용이 증명되거나, 또는 여러 정황에 미루어 사정 이전부터 종중 소유로 인정할 수밖에 없는 많은 간접자료가 있을 때에 한하여 이를 인정할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 자료들이 충분히 증명 되지 아니하고, 오히려 반대되는 사실의 자료가 많을 때에는 이를 인정해서는 아니 된다고 할 것이며, 그 간접자료가 될 만한 정황 으로서는 사정명의인과 종중과의 관계, 사정명의인이 여러 사람인 경우에는 그들 상호간의 관계, 한 사람인 경우에는 그 한사람 명의로 사정받게 된 연유, 종중 소유의 다른 토지가 있는 경우에는 그에 대한 사정 또는 등기관계, 사정된 토지의 규모 및 시조를 중심 으로 한 종중 분묘 의 설치 상태, 분묘수호와 봉제사의 실태, 토지의 관리상태, 토지에 대한 수익 이나 보상금의 수령 및 지출 관계, 제세공과금의 납부관계, 등기필증의 소지관계, 그밖의 모든 사정을 종합적으로 검토하여 야 한다"(대법원 2001다 76731판결)고 한다.

 

?합유로 등기한 경우에도 명의신탁 관계를 해지

 

하면 종중명의로 등기할 수 있는 것은 마찬가지이다. 다만 여러 명의 수탁자 중 1인이 사망한 경우 에는 그 수탁자들 사이에 특별한 약정이 없는 한, 사망한 합유자의 합유지분이 상속인에게 상속되는 것은 아니므로 잔존 수탁자들에게 합유적으로 귀속되며, 종중과의 명의신탁 관계는 그대로 계속 유지된다.

 

?다만 농지인 경우에는 위와 같이 명의신탁을 해지하였다 하더라도(또는 종중 앞으로 판결을 받아 놓았다고 하더라도), 종중은 위토가 아닌 한 농지취득 자격증 명을 발급받을 수 없으므로 등기를 할 수가 없다. 종종의 농지 소유에 관해서는 현재 국회에 '농지법 일부개정법률안'(2008. 6. 23.)이 제출되어 있는데 "종중이 일정 규모 이하의 농지를 소유 할 수 있도록 하자"는 것이니 기다려볼 일이다.

 

3) 종중의 새로운 위토 소유문제 : 현행 농지법이 1996년 1월1일부터 시행되면서 구 농지개혁법은 폐지되었으므로 종중이 그 자신의 이름으로 위토 등의 농지를 새로이 취득, 소유하는 것은 불가능하게 되었다고 할 것이다(농지법 제2조 제1호, 제6조 제1항, 부칙 제2조 제1호, 주석 민법총칙(2)권 p98).

 

4) 종중토지 수용 등으로 인한 보상금의 지급문제

 

?종중 소유의 토지가 도로에 편입되는 등으로 강제로 수용되거나 사업자와 협의하여 협의 취득되는 경우에는 종원간에 그 보상금의 분배에 관하여 그 분배방법, 청구할 수 있는 시기와 그 분배금액을 정하는 문제가 생긴다.

 

?종중토지 매각대금의 분배는 정관, 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 결의에 의해서만 처분할 수 있고 이러한 결의가 없으면 종원이 종중에 대하여 직접 분배청구를 할 수 없다.

 

?또, 종중재산에 대한 결의내용이 제반 사정에 비추어 현저하게 불공정한 경우에는 무효 이고(이상 대법원 2002다 68034판결),

 

?종중의 재산분배가 위와 같이 현저히 불공정하지 아니하는 이상, 종중의 사적 자치 존중의 입장에서 유효하다고 판시하고 있다(대법원 2007다74775 판결). 즉, 독립세대주에게 비세대주 종원과 여자종원에 비해 더 많은 금액을 분배했다 하여 곧 바로 현저히 불공정하다고 할 수는 없다는 것이다.

 

4. 규약

 

종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화 된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니다 (대법원 96다 25715, 96다 47494 각 판결, 한편 대법원 93다 27703판결에서는 "대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인 사단으로서의 단체성이 인정되는 것"이라고 하고 있으나 판례의 주류는 아니라고 한다).

 

그런데 재산을 취득, 관리, 처분하여 등기를 하거나 소송을 하는 때에는 규약과 대표자를 증명하는 서면이 필요하기 때문에 요즘은 규약을 서면으로 작성하여 두는 것이 대부분이다. 이때 규약에는 다음의 점을 유의하면 좋을 것이다

 

1)규약표지 좌측 상단부터 내려가면서 차례로“?년 ?월 ?일 제정, ?년 ?월 ?일 일부개정, ?년 ?월 ?일 전면 개정”으로 기재함으로써 규약의 개정 경과를 밝히고(법률체계와 같이), 2)규약 부칙 다음의 끝부분 여백에 개정 내용을 요약하여“?년 ?월 ?일 개정 내용 1. 제7조 (서면에 의한 결의) 삭제, 2. 제8조 (이사의 수 등)를 이사 2명에서 3명으로 개정, 3. 제9조 신설”등으로 표기해 두면 역사성을 확인할 수도 있고 나중에 필요할 때 활용할 수가 있다. 그동안 위와 같이 해오지 않았다고 해도 지금부터 시작하면 될 것이다.

 

5. 운영경비의 수입 지출 관리(필자의 경험을 중심으로)

 

1) 회계 : 전체적으로 일반회계와 특별회계로 구분하여 일반회계는 총무이사에게 맡겨 운영하도록 한다.

 

예산이 책정된 범위 내에서 얼마정도씩 총무이사에 게 계좌로 넘겨주어, 일반회계를 집행 하도록 하고 제사, 시향, 벌초, 잡초제거 등 원인행위를 할 때마다 회장의 승인을 받거나, 또는 이사회 등의 결의를 통하여 집행하도록 한다. 회장도 문서발송 등을 시행한 경우 우체국 접수증을 팩스로 총무이사에게 보내어, 그 대금을 통장으로 입금 받는다.

 

2) 특별회계 : 특별회계는 ①임대료 특별회계, ②보증금특별회계, ③ 공사특별회계 등을 두어, 운영자금은 보통예금으로 하고 나머지는 회장이 정기예금으로 여러 은행에 나누어 관리한다.

 

3) 종중이 예금을 하는 경우의 준비서류 : 은행에서는 종중과 같은 비법인 사단의 경우 예금통장에 예금자명의를“홍길동(남양홍씨 ??종중)”으로 표기한다.

 

개인일 경우는 개인의 성명을 쓰고, 법인에는“주식회사 ??”이라고 기재하게 된다. 그런데 소송을 할때나 등기를 할 때는“??종중 서울 어디어디 몇 번지(사무소 소재지를 씀), 대표자 홍길동”이라고 쓰는데, 은행에서는 위와 같이 좀 다른 규율을 하고 있다

 

(전국은행연합회 발행,『 금융실명거래 업무해설』중 「Ⅱ.금융거래 유형별 실명거래 방법」바항 참조). 참고로 예금할 때 실명확인을 위해서는 '규약(대표자선출권한, 임기 등을 봄), 대표자 증명(위에서 말한 대표자결의서 또는 선출된 기재가 있는 종원 등에 발송한 문서), 회장 신분증'을 제출한다.

 

6. 종중에 대한 법률적용 예

 

?우리법상 종중의 법적 성격은 법인 아닌 사단으로 인정된다(대법원 93다 27703판결). 따라서 권리 능력이 없는 것이 원칙이다. 그러나 다음의 경우에는 단체로서의 활동성을 인정하여 법적 취급을 하고 있다.

 

① 민사소송법 제52조에서 종중의 당사자 능력을 인정하고 있다. 그리고 판례는 부동산을 시효 취득할 수 있고(대법원 69다 2013판결), 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수도 있으며, 그 책임의 주체(피고)가 될 수도 있다(대법원91다 30491, 92다 49300 각 판결). 나아가 종중의 명예를 훼손한 자에 대해서는 손해배상을 청구할 수도 있다(대법원 89다카 12775판결).

 

② 부동산 등기법 제30조 제1항에 의하여 등기권리자 또는 등기의무자가 된다.

 

③ 공탁규칙제21조및제37조에서는공탁자또는공탁물의수령자(공탁물의출급또는회수)가 될 수 있다.

 

④ 소득세법(종중의 양도소득세 관련) 또는 법인세법상의 과세단위(납세대상)가 된다(국세기본법 제13조, 대법원 82누 444판결).

 

이렇게 본다면, 종중은 실질적으로 사단법인과 거의 다름없는 취급을 받고 있다고 할 수 있다.

 

8. 족보와 관련용어들

 

1) 족보

 

① 족보의 의의 : 족보는 종중 또는 문중이 종원의 범위를 명백히 하기 위하여 한 씨족의 시조를 기초로 하여 그 자손 전체의 혈통, 배우자, 관력(관리의 경력), 기타직업 등을 기재해 제작ㆍ반포한 책이다.

 

② 우리나라 족보의 우수성 : 족보는 우리나라와 동양의 일부 국가에만 있는 것으로 아는 사람이 많은데, 사실은 세계 거의 모든 나라에 족보제도가 있다.

 

특히 우리나라의 족보는 세계에서 부러워 할 정도로 가장 발달된 족보로 정평이 나 있으며, 계보학의 종주국으로 꼽힌다. 현재 국립중앙도서관(서울 반포동 소재) 고전운영실에는 족보가 총39,000여 책(양장족보 9,000책, 고서족보 30,000책 등)이 소장되어 있다. 그리고 요즘은 컴퓨터 파일로 저장하여 열어볼 수 있도록 되어 있기도 하고, 특히 미국 하버드대학에서는 한국의 족보제도를 연구하기 위하여 한국족보들을 모두 마이크로필름으로 촬영하여 보관하고 있다고 한다(임정수,『 종중의 이론과 실무』p252 이하)

 

③ 족보의 종류

 

가. 족보(族譜) : 관향(貫鄕, 보통 본관이라고 한다)을 단위로 같은 씨족의 세계(世系)를 기록한 책으로, 한 가문의 역사를 표기하여 가계(家系)의 연속성을 나타내 준다.

 

나. 대동보(大同譜) : 같은 시조 밑의 중시조(中始祖)마다 각각 다른 본관을 가지고 있는 씨족간에 종합 편찬된 족보이다.

 

다. 파보(派譜) : 시조로부터 시작하여 어느 한 파(派)만의 이름자와 사적을 기록한 책이다.

 

라. 가승보(家承譜) : 본인을 중심으로 시조로 부터 시작하여 자기의 직계존속(자기의 윗 대)과, 직계비속(자기의 아랫 대)에 이르기까지 이름자와 사적을 기록한 책이다.

 

2) 종중(宗中)과 문중(門中) : 판례 중에 문중을 종중의 하위개념으로 본 것도 있지만, 주류는 문중을 종중과 같은 뜻으로 보고 있다(대법원 92다 2899판결, 96스67결정 등).

 

3) 세(世)와 대(代)의 구분 : 시조를 1세로 하여 아래로 내려갈 경우에는 '세'라고 하고, 자신을 빼고 아버지를 1대로 하여 올라가며 계산하는 것을 '대'라고 한다. 또한 자기의 조상을 '몇 대조 할아버지'라고 하고, 자신을 시조 또는 어느 조상으로부터 '몇 대손'이라고 한다.

 

종중대표자 변경등기 절차

 

종중 등 법인아닌 사단이나 재단의 대표자가 부동산에 관한 등기를 하고자 하는 경우 부동산 소재지를 관할하는 시장(구가 설치되어 있는 시에서는 구청장)ㆍ군수에게 부동산등기용 등록번호의 부여를 신청하여 그에 따른 등록번호를 부여받고, 위 시장 등은 그 사실을 등록대장에 기재하고 등록된 내용에 잘못이 있을 경우에는 지체없이 그 등록대장을 정정ㆍ정리한 후 이를 당해 법인아닌 사단이나 재단의 대표자에게 통지하도록 되어 있다. ( 부동산등기법 제41조의 2 제1항 제3호, 법인아닌 사단ㆍ재단및외국인의부동산등기용등록번호부여절차에관한규정 제5조, 제7조, 제9조 등 참조). 또한, 종중 소유의 부동산에 관하여 종중명의로 소유권보존 또는 이전등기가 되고 등기부상 그 대표자가 기재되었는데 대표자가 변경된 경우에는 새로운 대표자가 종중의 정관 기타 규약이나 결의서 등 그 대표자의 변경을 증명하는 서면을 첨부하여 대표자 변경등기를 신청할 수 있는바, 이 경우 부동산등기용등록번호 등록대장상 종중의 대표자를 먼저 변경할 필요는 없으며 그 등록증명서를 종중의 대표자를 증명하는 서면으로 볼 수도 없다. (1994. 7. 19. 등기 3402-658 질의회답)참조선례 : 선례요지 Ⅲ 제41항

 

[출처] 종중업무와 관련한 몇 가지 법률문제